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VOTO
O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES (Relator):
O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS opôs
Embargos de Declaração apontando omissão no acórdão do Tema 1102 da
repercussão geral, acerca de (I) ausência de decisão quanto à nulidade do
acórdão recorrido do STJ por inobservância ao artigo 97 da Constituição
Federal (reserva de plenário); (II) prazos prescricionais e decadenciais para
a revisão do benefício; (III) aplicação do divisor mínimo de 60% constante
da Lei 9.876/1999, art. 3º, § 2º.
Postulou a suspensão liminar da eficácia do acórdão embargado, ante a
necessidade de manutenção do sobrestamento de todos os processos sobre
o presente tema 1102, pois há o risco grave de dano caso o grande número
de processos retome seu trâmite normal, o que permitirá a execução
provisória dos julgados que têm determinado a implantação imediata da
revisão sem aguardar o trânsito em julgado.
Por fim, requer a modulação dos efeitos da decisão.
Passo à análise das omissões apontadas pelo INSS:
(I) Alegada ausência de pronunciamento quanto à nulidade do acórdão
recorrido do STJ por inobservância ao artigo 97 da Constituição Federal
(reserva de plenário)
Não há que se falar em omissão no julgado embargado acerca de
eventual violação ao art. 97 da CF.
Ao votar, consignei que o STJ conferindo interpretação teleológica a
aludida disposição normativa, entendeu que deveria prevalecer a regra
permanente do art. 29 da Lei 8.213/1991, quando esta fosse mais favorável
ao segurado. Ou seja, procedeu à mera exegese da norma, sem a declaração
de inconstitucionalidade seja da regra permanente, seja da regra de
transição. Consequentemente, não haveria necessidade de declaração pela
maioria absoluta dos membros do tribunal ou da Corte Especial, no caso do
Superior Tribunal de Justiça, consoante a firme a jurisprudência desta
CORTE no sentido de que não viola a reserva de Plenário a decisão que se
limita a interpretar a legislação infraconstitucional, sem negar-lhe vigência.
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O INSS argumenta, em seus Embargos, que essa posição foi
acompanhada pelos Ministros MARCO AURÉLIO, EDSON FACHIN,
CÁRMEN LÚCIA e ROSA WEBER, sendo que o Ministro RICARDO
LEWANDOWSKI não teria se pronunciado sobre esse ponto, assim o
Plenário não teria formado maioria acerca desse ponto, pois não se admite
decisão implícita.
Razão não assiste ao INSS, pois, ao final do julgamento, o voto que
proferi foi acompanhado pelos Ministros citados acima, sem qualquer
ressalva.
Ou seja, a alegação de afronta ao art. 97 da CF foi enfrentada no acórdão
embargado, e os votos que seguiram o acórdão condutor são suficientes
para formar a maioria e configurar a questão como decidida.
(II) Prazos prescricionais e decadenciais para a revisão do benefício
No que toca à alegada omissão quanto aos prazos prescricionais e
decadenciais para revisão do benefício, deve-se registrar que inexiste
controvérsia acerca dessa matéria no caso julgado.
O presente tema de repercussão geral cingiu-se debater a possibilidade
de revisão de benefício previdenciário mediante a aplicação da regra
definitiva do artigo 29, incisos I e II, da Lei 8.213/1991, quando mais
favorável aos segurados que ingressaram no Regime Geral de Previdência
Social antes da publicação da Lei 9.876/1999 do que a regra de transição
contida no artigo 3º dessa última lei.
Assegurado esse direito aos segurados pelo julgamento do recurso
paradigma, por óbvio, o prazo para a revisão do benefício seguem as regras
de prescrição e decadência previstas na legislação de regência.
O próprio INSS, em seus declaratórios, consigna que o SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL no Tema 313, já se pronunciou sobre a questão,
oportunidade em firmou tese no sentido de que: “I – Inexiste prazo
decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário; II – Aplicase o prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefícios concedidos,
inclusive os anteriores ao advento da Medida Provisória 1.523/1997,
hipótese em que a contagem do prazo deve iniciar-se em 1º de agosto de
1997”, e cuja a ementa do acórdão foi assim resumida:
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“EMENTA: RECURSO EXTRAODINÁRIO. DIREITO
PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
(RGPS). REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO.
DECADÊNCIA. 1. O direito à previdência social constitui direito
fundamental e, uma vez implementados os pressupostos de sua
aquisição, não deve ser afetado pelo decurso do tempo. Como
consequência, inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do
benefício previdenciário. 2. É legítima, todavia, a instituição de prazo
decadencial de dez anos para a revisão de benefício já concedido, com
fundamento no princípio da segurança jurídica, no interesse em evitar
a eternização dos litígios e na busca de equilíbrio financeiro e atuarial
para o sistema previdenciário. 3. O prazo decadencial de dez anos,
instituído pela Medida Provisória 1.523, de 28.06.1997, tem como
termo inicial o dia 1º de agosto de 1997, por força de disposição nela
expressamente prevista. Tal regra incide, inclusive, sobre benefícios
concedidos anteriormente, sem que isso importe em retroatividade
vedada pela Constituição. 4. Inexiste direito adquirido a regime
jurídico não sujeito a decadência. 5. Recurso extraordinário conhecido
e provido (RE 626489, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal
Pleno, julgado em 16/10/2013, DJe de 23/9/2014)
Portanto, caberá às instâncias de origem analisar, no caso concreto, a
ocorrência da prescrição ou da decadência à luz da legislação
infraconstitucional pertinente e do precedente do SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL.
Assim, ausente a omissão apontada.
(III) Aplicação do divisor mínimo de 60% constante da Lei 9.876/1999,
art. 3º, § 2º
O INSS sustenta que se deve suprir o acordão, a fim de definir se as
pessoas que possuem a média de salários-de- contribuição da “vida toda”
com valor menor que a média dos salários-de-contribuição a partir de julho
/1994, pelo afastamento do divisor mínimo (60%) constante na regra
transitória (§2º do art. 3º da Lei 9.876/1999), podem se beneficiar da tese do
acórdão embargado, pois não há justificativa para que aqueles que tenham
salários-de-contribuição menores antes de julho/1994 também possam
desconsiderar a regra imperativa do art. 3º da Lei 9.876/1999.
Afirma que esse esclarecimento é necessário, “caso contrário a
judicialização das questões derivadas poderá abarrotar o Judiciário, com
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prejuízo para toda a sociedade”, na medida em que “ há situação na qual,
mesmo com as piores contribuições localizadas no período anterior a julho
/1994, o ‘segurado antigo’ (filiado antes da Lei n. 9.876/1999) consegue obter
benefício de valor mais elevado que aquele resultante das regras que a lei
estabelece para ele (“o segurado filiado à Previdência Social até o dia
anterior à data de publicação desta Lei”) .
Esclarece que, em alguns casos, ao afastar-se o divisor mínimo da regra
transitória, a renda correspondente acaba por ser maior do que aquela em
que o divisor mínimo integra o cálculo, mesmo para os segurados que
possuem a média de salários-de-contribuição da “vida toda” com valor
menor que a média dos salários-de-contribuição a partir de julho/1994.
Cita o seguinte exemplo:
“um segurado possua uma média aritmética simples dos saláriosdecontribuição corrigidos desde julho/1994 no valor de R$ 4.000,00.
Ele requereu a aposentadoria em março de 2011, de modo que o seu
período básico de cálculo foi de julho/1994 a março/2011 (200 meses).
No entanto, ele somente possuía 108 salários-de-contribuição no
período. Neste caso, o divisor mínimo será de 120 salários (60% de
200), devendo ser somados os valores dos 108 salários e dividido o
total por 120, e não por 108. Daí que, embora a média atualizada seja
de R$ 4.000,00, o salário-de-benefício será de R$ 3.600,00 (aplicação de
0,9 da média, decorrente da incidência de 108/120 sobre a média,
desconsiderado aqui o fator previdenciário). “
Nessa situação, pondera que “a ‘vida toda’ reduz a média atualizada
dos salários-de-contribuição do beneficiário, mas que a revisão é favorável
pela elevação do salário-de-benefício em decorrência do afastamento do
divisor mínimo de 60% do PBC, situação que não foi tratada pelo r. acórdão
embargado. Em nenhum momento o STJ ou o STF julgaram ou
determinaram o afastamento do divisor mínimo de 60% de que trata o
artigo 3º, §2º, da Lei n. 9.876/1999.”
Assim, o INSS propõe que, para a aplicação da tese do precednete
paradigma, devem ser verificadas as seguintes situações:
1) “se média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição
correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo (regra
definitiva) é superior à média aritmética simples dos maiores salários-de-
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contribuição correspondentes a oitenta por cento do período desde a
competência julho de 1994 (regra transitória)”;
2) se ocorrendo “a primeira situação acima (regra definitiva), deve ser
aplicado um divisor mínimo de equivalente a 60% do número de meses
decorridos entre a primeira contribuição do segurado e a data da concessão
do benefício, na forma da legislação regente. Uma vez estabelecido o valor
da média com aplicação do divisor mínimo, quando for o caso, sobre ela
aplicam-se os demais critérios legais para o cálculo da renda mensal
inicial”.
Ou seja, o INSS pretende que o acórdão recorrido esclareça o momento
específico para a aplicação da tese do Tema 1102; se no momento do item 1
ou do item 2 acima.
Neste recurso paradigma debateu-se se deveria prevalecer a regra
permanente do art. 29, I, e II, da Lei 8.213/1991, com a redação da Lei 9.876
/1999, ou a regra transitória trazida pela Lei 9.876/1999, para os segurados
que ingressaram no regime antes da publicação dessa última norma, tendo
em conta os diferentes períodos de contribuição considerados por ambas as
normas para o cálculo do benefício.
A regra permanente dispõe:
“Art. 29. O salário-de-benefício consiste: (Redação dada pela Lei
nº 9.876, de 26.11.99)
I – para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do
art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-decontribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período
contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário; (Incluído pela Lei
nº 9.876, de 26.11.99)
II – para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso
I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-decontribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período
contributivo. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)”
De outro lado, eis o teor da regra transitória:
Art. 3º Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia
anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as
condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral
de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será
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considerada a média aritmética simples dos maiores salários-decontribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo
o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994,
observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei no
8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei.
§ 1o Quando se tratar de segurado especial, no cálculo do saláriode-benefício serão considerados um treze avos da média aritmética
simples dos maiores valores sobre os quais incidiu a sua contribuição
anual, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o
período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994,
observado o disposto nos incisos I e II do § 6o do art. 29 da Lei no
8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei.
§ 2o No caso das aposentadorias de que tratam as alíneas b, c e d
do inciso I do art. 18, o divisor considerado no cálculo da média a que
se refere o caput e o § 1o não poderá ser inferior a sessenta por cento
do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de
início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período
contributivo.
Pela regra transitória acima transcrita, o § 2º prevê o divisor mínimo de
60% em questão.
Logo, temos duas regras: (a) permanente do art. 29, I, e II, da Lei 8.213
/1991, com a redação da Lei 9.876/1999; e (b) transitória do art. 3º da Lei
9.876/1999.
No julgamento do recurso paradigma, esta CORTE decidiu que o
segurado que implementou as condições para o benefício previdenciário
após a vigência da Lei 9.876, de 26/11/1999, e antes da vigência das novas
regras constitucionais introduzidas pela EC em 103/2019, que tornou a regra
transitória definitiva, tem o direito de optar pela regra definitiva, conforme
a jurisprudência desta CORTE que determina (i) aplicam-se as normas
vigentes ao tempo da reunião dos requisitos de passagem para inatividade
para o cálculo da renda mensal inicial; e que (ii) deve-se observar o quadro
mais favorável ao beneficiário.
Ao votar consignei o seguinte:
“A lei de transição só será benéfica para o segurado que computar
mais e maiores contribuições no período posterior a 1994, caso em que
descartará as contribuições menores no cálculo da média. Neste caso,
sim, a norma transitória cumpre o seu papel de produzir uma situação
intermediária entre aquela prevista na legislação revogada (cálculo da
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Renda Mensal Inicial – RMI considerados apenas os últimos 36 salários
de contribuição), que lhe era mais benéfica, e a regra nova (que leva
em conta todos os salários de contribuição, excluídos os 20%
menores), menos favorável neste caso.
Para o segurado que realizou melhores contribuições antes de
julho de 1994, a regra lhe é prejudicial, pois resulta em um menor
benefício.
Efetivamente, os segurados que reuniram os requisitos para
obtenção do benefício na vigência do art. 29 da Lei 8.213/1991, com a
redação da Lei 9.876/1999, podem ter a sua aposentadoria calculada
tomando em consideração todo o período contributivo, ou seja,
abarcando as contribuições desde o seu início, as quais podem ter sido
muito maiores do que aquelas vertidas após 1994, em decorrência da
redução salarial com a consequente diminuição do valor recolhido à
Previdência.”
Ou seja, ficou claro que para alguns segurados a regra transitória é
prejudicial e, assim sendo, têm direito de optar pelo regra definitiva.
Logo, não há a omissão apontada pelo INSS, pois a situação mais
favorável ao segurado é aquela que produz benefício maior ao contribuinte,
quando comparada a regra definitiva com a transitória.
Desnecessário esclarecer-se eventual necessidade de conjugar ou não as
duas normas como pretende a autarquia, até porque essa matéria não foi
objeto do Recurso Extraordinário.
Em verdade, a pretexto de sanar omissão, o embargante pretende
alargar os lindes da discussão, inclusive de forma extemporânea, o que não
se admite, muito menos em sede de embargos de declaração.
(IV) Limitação do alcance da tese às situações similares ao caso concreto,
ou seja, às aposentadorias por tempo de contribuição
O INSS sustenta que o acórdão recorrido não se manifestou sobre a
limitação do alcance da tese nos demais benefícios previdenciários, em
especial os temporários.
O art. 29, I e II, da Lei 8.213/1991 supratranscrito alude aos benefícios
previstos no art. 18 da mesma lei, in verbis :
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“Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as
seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos
decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e
serviços:
I – quanto ao segurado:
a) aposentadoria por invalidez;
b) aposentadoria por idade;
c) aposentadoria por tempo de contribuição; (Redação dada pela
Lei Complementar nº 123, de 2006)
d) aposentadoria especial;
e) auxílio-doença;
f) salário-família;
g) salário-maternidade;
h) auxílio-acidente;
i) (Revogada pela Lei nº 8.870, de 1994)
II – quanto ao dependente:
a) pensão por morte;
b) auxílio-reclusão;
III – quanto ao segurado e dependente:
a) (Revogada pela Lei nº 9.032, de 1995)
b) serviço social;
c) reabilitação profissional.
No caso concreto, o autor reuniu os requisitos para se aposentar na
vigência da Lei 9.876/1999, e teve o cálculo do seu benefício efetuado de
acordo com a regra permanente do art. 29 da Lei 8.213/1991, na redação
dada pela Lei 9.876/1999, ou seja, com base na média das 80% maiores
contribuições. Todavia, por ter ingressada no RGPS antes daquela lei de
1999, foram computadas suas contribuições pela regra de transição, isto é,
de todo o período contributivo após julho de 1994. Por isso, pleiteou que
fossem consideradas as contribuições de todo o período contributivo, por
lhe proporcionar um benefício de aposentadoria maior.
O alcance da tese de repercussão geral deve sempre guardar estrita
aderência ao caso concreto examinado, razão pela qual o acórdão
embargado não carece de mais esclarecimentos no ponto.
Logo, ausente a omissão indicada pelo INSS.
(V) Modulação dos efeitos da decisão
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O INSS requer sejam modulados os efeitos da decisão de forma que ele
se aplique apenas para o futuro, excluindo-se expressamente a
possibilidade de:
“a) revisão de benefícios previdenciários já extintos;
b) rescisão das decisões transitadas em julgado que, à luz da
jurisprudência dominante, negaram o direito à revisão; e
c) revisão e pagamento de parcelas de benefícios quitadas à luz e
ao tempo do entendimento então vigente, vedando-se por
consequência o pagamento de diferenças anteriores a anteriores a
13.04.2023 (data de publicação do acórdão do Tema 1.102/STF). “
Efetivamente, ao votar, consignei que, nada obstante, o SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do Tema 334 (RE 630501, Rel. Min.
ELLEN GRACIE, Redator para o acórdão Min. MARCO AURÉLIO, Dje de
26/8/2013) tivesse assentado que o segurado tem direito ao melhor
benefício, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reiteradamente
negava a opção pela regra definitiva.
Confira-se o seguinte trecho da minha manifestação:
“(…) tradicionalmente, a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça entendia não ser possível aos que se filiaram ao RGPS antes da
edição da Lei 9.876/1999 optar pela regra definitiva da Lei 8.213/1991
para apuração do salário de benefício.
(…)
No entanto, a partir do julgamento do Recurso Especial pela
sistemática dos recursos repetitivos, que deu origem ao acordão ora
recorrido, o STJ reviu sua jurisprudência, ressaltando a necessidade de
interpretar-se a regra de transição de forma mais consentânea com o
objetivo que orientou o legislador ao criar a disciplina transitória.”
Em verdade, sobre a específica questão debatida neste processo
paradigma, esta CORTE ainda não tinha se pronunciado.
Essa circunstância, e considerando que a atuação do INSS estava
pautada na jurisprudência de então, e não procedia afrontando comando
legal, razões de segurança jurídica presentes na espécie, recomendam a
modulação dos efeitos da decisão para que se exclua do entendimento
fixado no Tema 1102:
(a) a revisão de benefícios previdenciários já extintos; e
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(b) a revisão retroativa e pagamento de parcelas de benefícios quitadas
anteriormente ao julgamento por força de decisão já transitada em julgado.
Todavia, nesta hipótese, o interesse social recomenda que, tendo em vista a
orientação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL adotada a partir do
julgamento do Tema 1102 e, considerando a cláusula rebus sic stantibus ,
tais parcelas sejam corrigidas observando-se a tese fixada nesse leading
case, a partir do julgamento do mérito (1º/12/2022) . Esse entendimento
prestigia o princípio da inafastabilidade da jurisdição, que não pode
prejudicar aqueles que recorreram ao Poder Judiciário.
(VII) Conclusão
Por todo exposto, acolho, em parte, os Embargos de Declaração,
unicamente para modular os efeitos da tese fixada no Tema 1002,
modulação dos efeitos da decisão para que se exclua do entendimento
fixado no Tema 1102:
(a) a revisão de benefícios previdenciários já extintos;
(b) a revisão retroativa de parcelas de benefícios já pagas e
quitadas por força de decisão já transitada em julgado; aplicam-se às
próximas parcelas a cláusula rebus sic stantibus , para que sejam
corrigidas observando-se a tese fixada neste leading case, a partir da
data do julgamento do mérito (1º/12/2022).
É o voto.